浅议保险法中的“明确说明”义务的

河南君志合律师事务所   杜亚民

       随着人们保险意识的逐渐增强，保险业务越来越多的进入百姓人家，但随之而来的保险纠纷也层出不穷，从笔者代理的案件以及通过网络所了解的情况来看，保险人“明确说明义务”的履行方式、举证责任的分配问题显得尤为突出。笔者认为应在《保险法》修正案中进一步加以明确规定保险人的“明确说明义务”的具体履行方式、举证责任的分配，以利于维护保险合同各方的利益，减少保险纠纷，促进保险事业的健康发展。
       一、现行保险法中关于保险人的“明确说明义务”的规定过于简单，且缺乏可操作性。
       1、保险合同的特殊性和不健全的保险市场决定了投保人在保险合同关系中的弱势地位。
       保险合同作为合同的一种，是因双方当事人的合意而成立，但保险合同又与其他合同存在很大的区别：首先保险合同是保险公司统一设计和印制的格式合同，且保险条款中所充斥的专有术语往往晦涩难懂又冗长繁杂，当一个普通保险消费者拿到一张保单时，往往缺乏主动阅读的情趣，对买了什么或者没买什么知之甚少，尤其对条款中隐藏的知识和风险信息茫然无知，不能清楚或正确认知其法律意义和法律后果。通常情况下，投保人只能是表示接受或不接受，没有讨价还价的可能性，所以，在保险合同法律关系中，投保人和保险人构成了专业知识信息方面相对应的两极：保险人是保险游戏规则的制定者和设计者，对保险产品中的保险单和保险条款外在的和内在的信息了如指掌，而投保人则由于缺乏相应的风险知识而一无所知，这种两极化的知识性信息上的不对称常常导致投保人因“无知”而跌入保险人布设的陷阱。笔者所代理的保险纠纷案件，委托人作为投保人就是因为其姐姐的推荐在未见到保险营销员的情况下，就草率地在保单上签下了自己的名字，对其中的条款一无所知的情况下就同保险人形成了保险合同关系。不仅没有得到保险人关于一般条款的解释，更没有得到对免责条款的明确说明，所以发生纠纷也就不足为奇了。在目前的保险业务开展中，保险公司所采用的营销方式是保险营销员通过熟人和朋友的介绍上门服务，循循善诱，道不尽买保险的好处，加之营销员的素质参差不齐，把保险吹得天花乱坠，而投保人往往是抱着买保险就是买一份保障的愿望，经不起保险代理人三番五次的软磨和说教，出于对保险人的信赖和代理人的专业知识和判断，在没有真正搞清楚自己将来通过保险能否得到保障的情况下，就草草签单交纳首期保费，并且得到保险代理人热情代交首期保费的待遇，但续保期内，再也见不到代理人的踪影，甚至连电话也无法接通，所以投保人在得不到保险人的友情提示时，延误交纳续期保费是经常遇到的情况。所以，鉴于保险市场竞争无序和保险人缺乏诚信以及质量上乘的售后服务，必然会导致越来越多的保险纠纷的发生，而投保人的保险目的不能达到也就在所难免。
       2、现行保险法没有明确规定保险人的“明确说明义务”的具体定义，更没有具体的履行方式。

      《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”  第十八条规定：“ 保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”笔者理解该两条规定，第一，强调了说明义务是强制性规范，即保险人必须向投保人履行说明义务 ，保险人不得以任何理由进行推卸，不得以契约任意变更；第二，区分规定了“说明”与“明确说明”，即保险人对保险合同的条款内容应当向投保人说明，可以理解为一般说明；对“保险人责任免除条款”，应当“明确说明”，可以理解为特别说明。但何谓“说明”和“明确说明”，保险法均未予以作出定义性的解释。第三，未经“明确说明”的免责条款不生效。显然，免责条款订入保险契约约定效力得受“明确说明”制度的制约。理解保险法的以上两条的规定，只强调了保险人的说明和明确说明义务，但保险人怎么做才算履行了该义务，履行方式是什么，没有作出具体规定，是不是投保人在保单上签字就视为保险人履行了说明和明确说明的义务呢？正是由于保险法对保险人说明和明确说明义务的履行规定的过于简单，才导致在发生保险纠纷时各地法院认识不一，从而作出不同的判决。而打输官司的投保人则大呼上当受骗。笔者所代理的案件，正是因为投保人缺乏保险知识，在不明知免责条款的真正含义的情况下，不知道延误交纳续期保费，会导致效力中止的情况，更不知道效力恢复后还有180天的观察期，所以，在其姐姐为其交纳了续期保费并补交了利息的情况下，认为合同继续有效，谁曾想保险事故的发生就在补交费用的第三个月，投保人在向保险人提出理赔时，却遭拒绝，从而发生诉讼。以此来看，保险人的明确说明义务是否真正履行，在保险纠纷中显得多么重要，因此，从法律方面明确规范保险人明确说明义务的履行方式，也显得尤为重要。
       二、最高人民法院先后以《批复》和《司法解释》的形式虽然规定了保险人明确说明义务的履行方式，但履行方式中的书面或口头解释怎么来把握，其表现形式不确定，仍然不具有可操作性。
　　最高院发研[2000]5号批复给出了保险人“明确说明”的司法解释性的定义：“是指保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容、及其法律后果，以书面或者口头向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”。该《批复》关于保险人“明确说明”的定义揭示了保险人履行说明义务的时间、说明的对象、内容和形式以及说明的程度等核心要素，具体而言，有以下几点：第一、保险人的说明义务存在于缔约之时。第二、保险人有于保险单上提示投保人注意保险契约中的免责条款的义务。第三、保险人向投保人或其代理人就免责条款的概念、内容及法律后果作出解释。第四、说明的形式为书面或口头。第五、说明的程度为投保人明了免责条款的真实含义和后果。该《批复》试图是在弥补《保险法》关于明确说明条款的不足，但其中的履行方式有两种即书面或口头，而书面指的是那些材料，是保险人事先提供的保单呢还是其他另外就免责条款单独作出的解释呢？仍然不明确，仍不具有可操作性。就笔者上述案件中，保险人在提出抗辩理由时就是以自己提供给投保人的保单为凭，证实投保人在保单上签字，就证明保险人已经履行了明确说明的义务，而法院也是以此进行判决认定的。可见，法院理解的书面形式是根据保单上存在的内容经由投保人签字就可以证实保险人履行了明确说明的义务，笔者暂不责怪法院的认识有偏差，而是认为法院在此问题上存在偏差与《批复》存在不具有操作性有关系。首先，《批复》允许保险人在履行明确说明义务时可以采用书面形式，也可以采用口头形式。如果保险人采用书面形式，是将书面材料交于投保人，让投保人阅读后签字呢？还是让投保人简单阅读后归还呢？这些书面材料是不是合同的附件必须交给投保人，由双方签字各自留存一份？如何考证保险人履行了明确说明义务？证据如何提供，由那一方提供？这样就给法官和律师，特别是保险人留下了理解的“广阔空间”；其次，《批复》允许保险人以口头形式履行明确说明义务，给保险人提供了抗辩的机会，对不掌握证据的投保人来说更是有口难辩。2005年最高院《关于审理保险纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条指出：《保险法》第十八条中的“明确说明”是指保险人与投保人签订保险合同时，对于合同中约定的有关保险人责任免除条款，应当在保单上或者其他保险凭证上对有关免责条款作出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人作出解释。笔者认为，该《司法解释》是对《批复》的肯定，但同时又是一种倒退。对投保人来说，更加不利。《司法解释》强调保险人在保单上或者其他保险凭证上对有关免责条款的显示，无法证实能够足以引起投保人的注意。因为，保单和其他保险凭证中的免责条款本身不能证明保险人履行了说明义务，如果投保人就保险人提供的特别解释进行签署声明，那么，就可以证实保险人履行了明确说明义务。因此，该解释仍然存在操作方面的漏洞。
       三、规范保险人的保险合同，强化保险人的服务意识，特别是把保险纠纷作为一种特殊案件在诉讼中采取保险人举证责任的原则，从而保障保险合同各方的利益。
       1、在保险法中或司法解释中，应进一步明确以书面方式对免责条款的明确说明的内容、投保人得到保险人明确说明的证据所在，所以在此笔者认为对于保险公司和投保人都应注意保存有关证据，特别是作为保险公司应当要求其营销员在进行代理业务时，将与投保人在签订保险合同的全过程进行记录，形成一个谈话笔录，笔录完成后由营销员和投保人（或被保险人）双方签字，形成档案文件，各持一份，从而最大限度地避免纠纷，以及在纠纷中将笔录作为证据发挥其证明效力。对于免责条款的解释内容，应由保险公司作出统一解释并制作书面资料附于合同中，避免由于保险业务代理人的业务素质不同，不能够全面准确解释，造成合同双方不必要的误会、错解以及纠纷。
       2、保险合同或司法解释中，对于免责条款的明确说明不再采用口头形式。因为口头解释缺乏可操作性，而且就目前不太成熟的保险市场和参差不齐的保险营销员，不可能很规范地做到让投保人对所投保险了如指掌，心随所愿，加之有关视听资料的收集技术还达不到，所以，以口头形式让保险公司履行明确说明义务对投保人或对保险公司来说，难免出现纠纷，且事过境迁，一旦出现纠纷对于合同双方来说收集证据比较困难。
       3、保险合同作为特殊合同，对于保险公司来说，在出现保险事故时，总是处于主动的位置，赔与不赔不是投保人说了算，而是保险公司拿出事先设置的框框加以匡量，总是以种种理由予以拒赔。所以，在发生纠纷时，应当由保险人就免责条款是否履行了明确说明义务进行举证。只有这样，才能保障投保人因举证不力而得不到赔偿，从而避免法院在类似案件审理中，以投保人无证据证实保险人没有履行明确说明义务而导致案件败诉。