君志合理论研讨|在秩序的夹缝中求生：借用资质关系下实际施工人权利主张的法理分析与路径构建

在秩序的夹缝中求生：借用资质关系下实际施工人权利主张的法理分析与路径构建

摘要：在建筑房地产领域，借用资质（或称“挂靠”）是一种长期存在却又与法律明文规定相悖的现象。由此产生的纠纷中，实际施工人作为最终的权利诉求者，其权利保护路径始终充满荆棘与不确定性。本文旨在穿透“借用资质”这一表象，深入剖析其内部多重法律关系的本质，厘清实际施工人在现行法秩序下的尴尬地位，并在此基础上，系统性地重构其主张权利的法理依据与实务策略，以期为律师代理工作提供一份清晰而有力的指引。

关键词：实际施工人；借用资质；挂靠；合同相对性；代位权；表见代理

一、问题的提出：秩序外的“玩家”与权利实现的困境

我国建筑法及相关行政法规明确禁止无资质或超越资质承揽工程，并严禁施工单位允许他人以本单位名义承揽工程。然而，市场需求的多样性与资质管理的严格性之间的矛盾，催生了“借用资质”这一灰色地带。在这一模式下，实际施工人（通常为不具备资质的单位或个人）通过向有资质的建筑施工企业（被挂靠人）支付管理费，以该企业的名义对外投标、订立合同并负责工程的实际施工。

当工程款支付出现纠纷时，实际施工人便陷入了权利主张的困境：一方面，其与发包人之间并无直接的合同关系，受制于合同相对性原则的壁垒；另一方面，其与被挂靠人之间的内部协议，因违反法律强制性规定而存在被认定为无效的风险。这使得实际施工人成为了建设工程法律关系中一个“秩序外的玩家”，其合法权益的保护，成为司法实践中一道复杂的难题。

二、法理重述：穿透表象审视三方法律关系的本质

有效保护实际施工人权利的前提，是必须对其所处的复杂法律关系进行精准的法律定性。

1.实际施工人与被挂靠人之间：无效的“挂靠协议”与事实上的施工关系

实际施工人与被挂靠人之间签订的所谓“合作协议”、“内部承包协议”等，其核心是资质的有偿使用。根据《民法典》第一百四十三条及《建筑法》第二十六条，该协议因违反法律、行政法规的强制性规定及违背公序良俗，应属无效合同。

然而，合同无效的法律后果并非简单地“恢复原状”。根据《民法典》第七百九十三条之精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在此，法律进行了关键的价值取舍：在否定其行为合法性的同时，基于保护社会财富和劳动者基本权益的考量，对已经物化在建设工程中的劳动和材料价值予以承认。因此，实际施工人与被挂靠人之间的关系，应从无效合同关系，转化为一种 “事实上的施工合同关系” ，其请求权基础从合同债权转化为折价补偿请求权。

2.被挂靠人与发包人之间：形式上的合同关系与责任连带

被挂靠人以自己的名义与发包人签订建设工程施工合同，该合同在形式上是合法的。然而，当挂靠事实被揭露，该合同的效力亦可能受到影响。更重要的是，被挂靠人出借资质的行为，构成了对发包人的欺诈，且严重扰乱了建筑市场管理秩序。因此，被挂靠人不仅需要对发包人承担合同项下的责任，还因其过错，存在需要对实际施工人在施工过程中产生的债务（如材料款、工人工资等）承担连带责任的法律风险。这是其从违法行为中获取利益所付出的法律代价。

3.实际施工人与发包人之间：缺乏合意但存在直接利害关系

这是整个权利链条中最核心也是最复杂的一环。双方缺乏建立合同关系的合意，传统合同相对性原则在此筑起了高墙。然而，如果我们深入探究工程的本质便会发现：是实际施工人组织人力、投入材料、承担风险，最终将发包人的投资物化为不动产。发包人是建设工程价值的最终享有者，其获得的利益直接来源于实际施工人的劳动。这种紧密的价值链条和事实上的履行关系，使得突破合同相对性具备了法理上的正当性与现实必要性。

三、实际施工人权利主张的路径构建：突破、代位与直接责任

在厘清法理的基础上，实际施工人可依据不同情况，构建多层次、立体化的权利主张路径。

路径一：援引司法解释的特别规定，直接向发包人主张权利

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工解释一》）第四十三条赋予了实际施工人直接向发包人主张权利的权利。此规定被视为对合同相对性的重大突破。在适用时，必须准确把握其要件：

1.身份要件：主张权利人必须是转包及违法分包关系中的“实际施工人”，即最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的主体。该种法律关系中的实际施工人需要承担举证责任，证明自己履行了施工合同主要义务的事实。

2.程序要件：通常在诉讼中，应将发包人列为被告，同时可将转包人或违法分包人列为共同被告，以便查明事实并厘清责任。

3.范围限定：根据近年来的司法实践趋势，最高法院多次强调要严格限制该条款的适用范围，防止滥用。其权利范围仅限于“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的范围内”。这意味着，实际施工人需证明发包人存在欠付工程款的事实，且欠付数额可以确定。

对于借用资质的实际施工人而言，其法律地位在本质上与转包关系中的实际施工人并无有本质差异，因此，在司法实践中，笔者认为在发包方否认挂靠情形下实际施工人身份或者对挂靠情形并不知情的前提下，实际施工人可以援引上述法律规定设计诉讼方案。

路经二：以形成事实建设工程合同为路径，以默示意思取代书面形式  

1.成立要件

① 发包人对实际施工人履行行为明知或具有充分可预见性；② 实际施工人完成主要义务；③ 发包人接受成果并办理验收备案。  

2.认定标准

对于借用资质情形，应重点收集发包人明知或应知的证据，实务中可综合以下因素推定“明知”：如发包人与实际施工人直接洽谈、直接支付工程款、直接接收履约保证金、项目经理、安全员、资料员由实际施工人派驻；工程款直接汇入实际施工人账户或由其出具收据；施工例会纪要、签证单、监理月报均由实际施工人签署；发包人直接向实际施工人下发整改指令等证据，努力构建事实合同关系。。  

3.法律效果

事实建设工程施工合同成立后，实际施工人可直接向发包方起诉主张支付价款，此时实际施工人同样可以主张按照发包人与承包人、实际施工人共同确认的结算书、审计报告或财政评审价支付工程款。  

路径三：行使代位权，穿透合同壁垒

当路径一、路经二因证据不足或司法政策收紧而受阻时，《民法典》第五百三十五条规定的债权人代位权制度提供了另一把利器。

实际施工人对被挂靠人享有折价补偿债权，而被挂靠人对发包人享有工程款债权。当被挂靠人怠于向发包人行使其到期债权，影响到实际施工人债权的实现时，实际施工人有权以自己的名义，代位行使被挂靠人对发包人的权利。

与路径一、二相比，代位权路径具有以下优势：

1.法理基础更为坚实：代位权是债的保全制度，是民法体系内的固有规则，其适用不依赖于特别的司法政策，更为稳定。

2.举证责任相对明确：实际施工人需要证明的是“两层债权”的存在以及被挂靠人“怠于行使权利”的状态。

3.效果直接：代位权诉讼成立的，由发包人直接向实际施工人履行清偿义务。

针对以上三种基础路径的选择，实际施工人主张工程款时，首先应准确界定其法律地位及所处法律关系。根据不同情形，可选择以下路径：（1）依据《建工司法解释（一）》第43条向转包人、违法分包人及发包人主张权利（限于转包和违法分包情形），但挂靠情形下的实际施工人如确实无法证明挂靠关系的有利证据，可以参照适用设计诉讼方案；（2）证明与发包人形成事实合同关系，直接向发包人主张权利；（3）依据民法典第535条行使代位权，向发包人主张权利。 

在选择权利主张哪种路径时，建议采用阶梯式策略：首先审查能否证明存在事实合同关系；其次判断是否能够参照利用第43条设计诉讼方案；最后考虑代位权诉讼的可行性。多种路径可同时主张。

四、证据组织与诉讼技巧：给实务工作者的建议

作为律师，在代理实际施工人案件时，应从诉讼策略和证据准备上做到未雨绸缪。

1.证据体系的构建：代理实际施工人案件，应当构建"合同链-履行链-资金链 三位一体证据组"，这是胜败的关键。必须系统性地收集和固定证据，形成完整证据链，具体包括：（1）合同链：实际施工人与被借用资质企业签订的合同，以及与发包人直接接触的证据（挂靠协议、管理费支付凭证等）；（2）履行链：施工日志、进度确认、材料采购、设备租赁、人工费用支付等实际施工证据（银行流水、采购合同、工资发放记录、现场管理文件等）；（3）资金链：工程款支付凭证、保证金支付证明、费用报销等资金往来记录（与发包人、被挂靠人的往来函件、结算文件、审计报告等）。

2.关键证据强化：为证明事实合同关系，应特别注重收集以下关键证据：（1）发包人直接向实际施工人发出的通知、函件、指示；（2）发包人直接向实际施工人支付工程款的凭证；（3）发包人直接收取实际施工人保证金的证据；（4）实际施工人直接与发包人进行结算的资料。在笔者代理的一起案件中，发包人直接向实际施工人出具保证金收据、直接与实际施工人签订结算文件成为认定事实合同关系的关键证据。

3.诉讼程序优化：在诉讼程序中，要善于运用追加当事人、司法鉴定、财产保全等程序措施。若承包人已起诉发包人，应在法庭辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，避免另诉不被受理的风险。同时，应注重在起诉时即提出鉴定申请，避免因审计拖延导致的程序延误。

4.关注结算与鉴定的主动权： 工程价款是争议核心，代理实际施工人时，代理人应积极推动司法鉴定程序，并在鉴定材料的提交和质证中掌握主动权，确保鉴定结论能够客观反映工程的实际价值。

五、结语

借用资质关系下的实际施工人权利保护问题，是法律规范与现实需求激烈碰撞的缩影。简单地以“违法”二字否定一切，无益于复杂社会关系的解决。我们应当在承认其违法性的前提下，通过精细化的法律解释与适用，在合同相对性原则、债权保全制度与公平正义的价值追求之间寻找平衡点。通过对内部法律关系本质的深刻剖析，以及对代位权、连带责任等法律工具的娴熟运用，我们能够为这些在秩序夹缝中求生的实际施工人，开辟出一条通往公平与正义的司法救济之路。这不仅是维护个体权益的需要，更是规范建筑市场秩序、促进建筑业健康发展的必然要求。

作者：庞同同律师